En abril de este año Francia, Uruguay y Nueva Zelanda se sumaron a la lista de países que garantizan iguales derechos a las parejas del mismo sexo. En medio de fuertes protestas en contra de la iniciativa la Asamblea Nacional francesa aprobó la ley que legaliza este tipo de uniones y les concede el derecho a la adopción. A su vez, el Senado uruguayo aprobó el proyecto de matrimonio igualitario que a finales de 2012 recibió media sanción en la Cámara de Diputados y que convirtió al país en el segundo de la región en reconocer dichas uniones. En Colombia, donde se debatía un proyecto de ley similar para modificar la definición de matrimonio en el Código Civil y artículos relacionados, el Senado archivó la iniciativa, lo que plantea un complejo panorama jurídico para las parejas del mismo sexo. En 2011, la Corte Constitucional falló en respuesta a la demanda de inconstitucionalidad del artículo 113 del Código Civil, que define el matrimonio como un contrato entre un hombre y una mujer, cuyo fin es la procreación. La Sentencia, que establece el 20 de junio de este año como plazo perentorio para que el Congreso legisle sobre el tema, da cabida a diversas interpretaciones sobre lo que ocurrirá después de esa fecha. Especialistas auguran un caos jurídico.
Pese a que el proyecto suscitó un intenso debate en el país y a que los derechos de las parejas del mismo sexo cobraron una visibilidad inédita en medios de comunicación, la discusión en el Senado no cumplió las expectativas de muchos, incluso del gobierno, que había sido duramente criticado por no asumir una postura clara frente a la iniciativa. Una vez concluido el debate parlamentario, el Ministro del Interior, Fernando Carrillo, rompió el silencio del gobierno para señalar que lamentaba el tratamiento “tan pobre y superficial” del tema en el legislativo.
Además de la escasa participación de senadores durante el debate y la votación del proyecto de ley –pese a que en numerosas oportunidades señalaron la importancia de esta materia para el país– y al marcado énfasis religioso de los argumentos esgrimidos, la discusión se caracterizó por la defensa a ultranza del ideal heterosexual y androcéntrico de familia como célula fundamental de la sociedad, donde el papel del sexo y de la mujer se ceñirían estrictamente a la reproducción. Por otra parte destacaron los argumentos de senadores y senadoras defensores del proyecto al cuestionar el uso histórico de la figura del matrimonio como mecanismo de exclusión de parejas interraciales, no católicas y, actualmente, del mismo sexo.
Como afirma Mauricio Albarracín Caballero, abogado activista e integrante del Comité Legal de la ONG Colombia Diversa, los discursos de oposición a la reforma aludieron estratégicamente a la noción de ‘mayoría’, al señalar que serían pocas las parejas en Colombia que no se ajustan a este ideal de familia. Contrario a esto, como señaló Alba Luz Pinilla, representante a la Cámara invitada al debate del Senado, de acuerdo con la Encuesta Nacional de Demografía y Salud de 2010, sólo 35% de los hogares colombianos están conformados por ambos padres e hijos, 12% sólo tienen al papá o a la mamá y 53% constituyen otras modalidades de familia.
En el campo jurídico, el hecho de no legislar sobre el tema, haciendo caso omiso a la exhortación de la Corte Constitucional, y la ausencia de una perspectiva de derechos en la labor legislativa plantean serios cuestionamientos a la legitimidad parlamentaria en Colombia. El Congreso de la República ha evitado sistemáticamente el debate sobre los derechos de distintas poblaciones y sectores sociales del país, no sólo de las personas LGBTI. Ante ese panorama, Albarracín señala que la creación de una institucionalidad sobre el tema se debe casi exclusivamente al poder judicial. Todo 9 de abril, por ley el Congreso está obligado a sesionar en pleno para escuchar a las víctimas del conflicto armado. Pese a ello, este año sólo estuvieron presentes 20 de los 268 congresistas. El 23 de abril, fecha en la que se tenía previsto votar el matrimonio igualitario, sólo 11 de 102 senadores se quedaron hasta el final del debate luego de anunciar que la votación se aplazaría hasta el día siguiente para tener la oportunidad de escuchar todas las intervenciones sobre el tema. Según informó un medio de comunicación, varios senadores abandonaron el recinto para acudir a un coctel en homenaje del nuevo presidente del Senado.
Pero uno de los aspectos que generan mayor preocupación en este momento tiene que ver con el futuro de las uniones del mismo sexo en los próximos meses. La Sentencia 577 de 2011, a través de la cual la Corte Constitucional le pidió al Congreso resolver el déficit de derechos de las parejas del mismo sexo, señala que “si el 20 de junio del año 2013 no se ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar un vínculo contractual que les permita constituir una familia, de acuerdo con los alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a ese tipo de unión”.
Como es posible anticipar, existe desacuerdo respecto a qué figura ampararía dichas uniones. Para algunos es claro que debe ser el matrimonio civil, en tanto es el único contrato solemne, es decir celebrado ante notario, que afecta el estado civil de las personas. Sin embargo, el Ministerio de Justicia y las asociaciones de notarios sugieren resolver el problema de derechos mediante la creación de una figura distinta, reservando el matrimonio a las parejas conformadas por un hombre y una mujer. Esta medida, que fue sugerida durante el debate en el Senado, ha sido criticada por defensores de derechos humanos quienes señalan, entre otras razones, que es discriminatoria al crear figuras diferentes para parejas diferentes.
En entrevista con el CLAM, Mauricio Albarracín Caballero analiza esta situación, las consecuencias jurídicas del accionar del Senado sobre el tema y los distintos caminos seguidos por el poder judicial y el legislativo en materia de derechos.
En su opinión, ¿podrán las parejas del mismo sexo casarse o unirse bajo la figura del matrimonio después del 20 de junio?
La Sentencia de la Corte es ambigua y da cabida a dos perspectivas jurídicas sobre el tema. La primera corresponde a quienes defendemos posiciones progresistas y señala que el único contrato solemne que existe en el ordenamiento jurídico colombiano para constituir familia es el matrimonio civil. La constitución de la familia está regulada por ley y tiene efectos en el estado civil de las personas, en las obligaciones que genera y en los derechos que se pueden reclamar. La segunda afirma que la Sentencia de la Corte es clara al señalar que la figura que resuelva el déficit de derechos debe ser una unión solemne y formal, pero entendiéndola como un contrato distinto al matrimonio. Esa posición es frágil puesto que no existe otro tipo de unión con estas características que modifique las relaciones de familia y que establezca derechos y obligaciones. Esta alternativa busca crear mediante un acto administrativo –porque el Congreso no legisló sobre el tema– una figura que no sólo es discriminatoria, sino que además es inútil al no tener efectos jurídicos reales.
¿Cuáles serán las consecuencias jurídicas y políticas de que el Congreso no haya atendido el llamado de la Corte Constitucional sobre el tema?
Después del 20 de junio estamos abocados a un auténtico caos. Al no cerrar el debate, el Congreso dejó a cada juez y notario del país la libertad de interpretar la Sentencia. A pesar de que la Procuraduría, el Ministerio del Interior y la Unión Colegiada del Notariado Colombiano tienen una postura sobre el tema, que es la creación de la “unión solemne”, los jueces y notarios del país son libres de interpretar la sentencia como crean, porque esa libertad se las otorgó la Corte Constitucional.
Muchas veces pasa desapercibido que hay parejas del mismo sexo con hijos y que los jueces y notarios tienen la responsabilidad de decidir cómo van a proteger a esas familias. Ellos tienen la obligación de cumplir la Constitución, que al respecto establece la igualdad en el tratamiento y protección de todas las familias. De lo contrario, tendríamos una discriminación no sólo por orientación sexual, sino también por origen familiar, lo que está prohibido por el ordenamiento jurídico.
Los promotores del matrimonio igualitario instamos a las personas a que no suscriban ningún contrato discriminatorio, es decir distinto al matrimonio, por los riesgos que acarrea tanto para la dignidad de las personas como en materia legal. Por ello invitamos a las personas a que exijan el matrimonio ante los jueces y notarios, y si se les niega esa posibilidad, que inicien litigios a través de acciones de tutela para reclamar ese derecho. Esperamos que en algún momento la Corte Constitucional resuelva esta situación.
Así como no legisló sobre las uniones del mismo sexo, el Congreso tampoco lo ha hecho en materia de interrupción del embarazo y otros temas relacionados con sexualidad y derechos. ¿Cómo ve actualmente la política parlamentaria de Colombia al respecto? ¿Ha observado cambios en los últimos años?
En Colombia tenemos un problema político muy grave: los mecanismos formales de participación no funcionan. Es difícil saber a qué grupo de interés representan los congresistas. El Congreso responde a intereses particulares por una parte, a intereses corruptos, y corresponde a una clase dirigente que poco tiene que ver con la realidad del país. Es notable que muchos congresistas digan que legislan para la mayoría de ciudadanos, que serían heterosexuales, pero no para la mayoría que es pobre. Entonces hay un uso estratégico de nociones como "mayoría". El país no quiere, por ejemplo, privilegios para parlamentarios, pero ellos los tienen. A esto se suma que el Congreso no avanza en la protección de derechos de nadie. Los logros en materia de derechos fundamentales en Colombia se deben en buena medida a la Corte Constitucional y a los jueces del país. Esto es evidente en relación con el derecho a la salud y a las condiciones básicas de subsistencia; pero también respecto a los derechos de desplazados [a causa de la violencia interna], personas privadas de libertad, mujeres, personas LGBTI, víctimas del conflicto armado, indígenas, etcétera. De no existir en el país un poder judicial independiente, que garantice los derechos fundamentales, en Colombia no habría institucionalidad sobre estos temas. El Congreso lo que hace es reaccionar ante lo que dicen los jueces y las cortes, que son quienes les indican a los congresistas cómo orientar las políticas públicas en el país. En este sentido, los jueces y las cortes se convirtieron en un canal a través del cual la gente manifiesta su inconformidad y sus problemas.
¿Es decir que la agenda en derechos humanos se ha erigido por vía judicial y no legislativa?
Sí, aunque es preciso hacer claridad sobre algunos aspectos. A pesar de que se piensa que la Corte Constitucional colombiana es muy progresista, en términos de derecho constitucional la evolución ha sido gradual. Durante muchos años la Corte Constitucional consideró que las parejas del mismo sexo no tenían derechos ni protección alguna. Luego, en 2007, afirmó que las parejas del mismo sexo tenían derecho a una protección como parejas y en 2011 dijo que las parejas del mismo sexo tenían protección como familias. La pregunta que ahora se hace el país es si las parejas del mismo sexo también tienen derecho al matrimonio. Esta trayectoria paulatina se ha dado en parte porque la legislación colombiana sobre matrimonio y familia es compleja. Nuestra legislación de familia no está atada exclusivamente al matrimonio, reconoce una pluralidad de formas familiares. La forma en que la Corte decidió el tema de las parejas del mismo sexo y el modo en que el derecho de familia se constituye en Colombia hace que el caso sea especial respecto a otros países.
Sin embargo, los jueces en Colombia han desempeñado un papel fundamental en la garantía de la democracia. De lo contrario, tendríamos un estatuto antiterrorista que permitiría violar todos los derechos fundamentales, un tercer gobierno de Álvaro Uribe Vélez, o cuatro millones de desplazados desatendidos. Los jueces han salvado la democracia en el país. En Colombia resulta difícil aplicar teorías extranjeras sobre el equilibrio entre el Congreso y las cortes, porque el contexto nacional merece una atención concreta. Buena parte de los cambios sociales se deben a los jueces, mientras que el Congreso representa un obstáculo al respecto.
Pero usted señalaba que la Corte Constitucional no siempre ha tenido una postura progresista sobre estos temas…
La Corte Constitucional es un organismo colegiado. En lo atinente a las uniones del mismo sexo, durante varios años la Corte se dividió entre una mayoría conservadora, aunque pequeña, de 5 votos contra 4 en el reconocimiento de la igualdad de parejas del mismo sexo. En cierta medida, esta división aún persiste debido a las contradicciones internas respecto a si las parejas del mismo sexo son iguales en derechos a las de distinto sexo o no. Esa es una pregunta que la Corte Constitucional todavía se hace. De lo contrario, existirían más avances en el asunto.
Existe otro tipo de problemas frente a los cuales los nueve magistrados de la Corte Constitucional concuerdan en que deben ser resueltos mediante el reconocimiento de derechos fundamentales. Los derechos de las víctimas del conflicto armado no suscitan controversias entre los magistrados. Pero los derechos de las personas LGBTI, sí. Para algunos magistrados de la Corte este no es un tema de justicia social. Pese a ello, la dinámica de la Corte es muy distinta de la del Congreso. Los jueces de la Corte Constitucional, conservadores o no, deben debatir con argumentos jurídicos. No basta con alegar que la homosexualidad es una enfermedad. Ellos deben establecer un diálogo genuino, en este caso con quienes defienden los derechos de las personas LGBTI. Yo espero que los jueces conservadores evolucionen al punto de aceptar algo tan elemental como que todas las personas son iguales ante la ley.
¿Cree que el conflicto armado colombiano ha tenido algún impacto en el camino que ha seguido la rama judicial en materia de derechos?
Yo creo que sí. La profesora Julieta Lemaitre Ripoll y otros académicos han mostrado cómo algunos hechos, entre ellos laToma del Palacio de Justicia (1985), y la labor de los jueces en un contexto marcado por la violencia y el carácter cerrado de sus espacios políticos como el colombiano han conducido a que los jueces construyan una narrativa de modernidad. Esto es característico de la historia del Derecho en Colombia. Esta narrativa se ha cimentado a través de leyes y yo creo que ahora la Corte Constitucional lo está haciendo a través de sentencias. Implica la construcción de un país mejor en contraposición a la violencia.
También es importante señalar que la rama judicial en Colombia ha sido muy golpeada por la violencia. Una de los hechos más importantes, juzgado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es la masacre de la Rochela (1989), en la que fueron asesinados 12 miembros de una comisión judicial encargada de investigar otra masacre. En Colombia, los jueces conocen la injusticia de primera mano. Yo creo que esto ha contribuido a que tengan una sensibilidad distinta frente a los problemas ajenos.
Teniendo en cuenta estas particularidades del contexto colombiano, ¿cuál cree que es el mejor camino para avanzar en el reconocimiento de derechos de las personas LGBTI?
Creo que es importante que el movimiento LGBTI continúe reclamando sus derechos ante los jueces, pero también es importante establecer alianzas con el resto de la ciudadanía. La estructura política colombiana es muy compleja y padece una ilegitimidad muy alta. Por ello, es importante ganarnos a la gente, sobre todo a la que es más refractaria frente al tema. No creo que podamos seguir actuando sin nuestros colegas y vecinos. Sería interesante que en las tutelas [recursos extraordinarios ante derechos constitucionales vulnerados] sobre matrimonio igualitario, por ejemplo, participaran también parejas heterosexuales. También creo necesario restablecer las relaciones entre el activismo LGBTI y otras personas que han dado esta pelea durante años, que son personajes que hemos excluido de nuestra narrativa como movimiento pero que forman parte de los antecedentes del mismo, como el peluquero de pueblo. De hecho, lugares como las peluquerías siguen siendo centros de pensamiento y de acción política. Lamentablemente algunas personas del movimiento LGBTI piensan que la cohesión social sobre estos temas se logra a partir de una base de clase media profesionalizada, lo que se convierte en un problema de dignidad elitista.
Pienso que un obstáculo en este derrotero es la creación de un movimiento conservador en torno a la mitología de la mayoría conservadora. No creo que los colombianos queramos quitarle los derechos a nadie. Tampoco creo que la mayoría sean conservadores, que es una idea alimentada por el Procurador Alejandro Ordóñez y la extrema derecha, entre otros. En Colombia hay mucha gente que trabaja diariamente por los derechos. Sin embargo, a veces repetimos esta narrativa al afirmar que los colombianos son un pueblo retrógrado, incapaz de entender lo que ocurre en países como Francia, y esto sólo fortalece a la extrema derecha. En todos los países hay sectores liberales y conservadores, y en Colombia los conservadores no son la mayoría. Una muestra de ello es que la gente se divorcia sin importar lo que digan personajes como el Procurador.