La promulgación de la Constitución de 1991 creó en Colombia una jurisdicción constitucional que le concedió mayor importancia a los jueces en la interpretación y defensa de la Carta e inauguró un nuevo capítulo en la construcción de derechos de poblaciones excluidas. En un país en el que los poderes ejecutivo y legislativo han sido particularmente refractarios a la garantía de derechos, el denominado “derecho judicial”, aunque joven, ha sido especialmente significativo para lesbianas, gays, bisexuales, personas trans e intersex.
Durante los primeros años, la Corte Constitucional reconoció mediante sentencias judiciales derechos individuales relacionados con el acceso equitativo a la salud, la educación, el trabajo y el uso del espacio público. Protegió a menores intersexuales frente a cirugías de reasignación de sexo no consentidas, eliminó las sanciones disciplinaria de la homosexualidad en las Fuerzas Armadas y garantizó el respeto a la identidad de género de personas trans en centros penitenciarios, así como las visitas conyugales a personas homosexuales privadas de la libertad. A partir de 2007, las sentencias del Tribunal se ampliaron a los derechos de parejas del mismo sexo, reconocieron la diversidad de familias en el país, entre ellas las homoparentales, y se focalizaron en evitar la violación de los derechos fundamentales y subsanar el déficit de derechos de esta población.
Manuel Quinche y Rocío del Pilar Peña, docentes e investigadores de la Universidad del Rosario, llevaron a cabo una investigación sobre el derecho judicial LGBTI en el país, con el objetivo de indagar el modo como han sido construidos estos derechos y analizar las reglas fijadas por los jueces constitucionales en dicho proceso. Producto de la misma publicaron El derecho judicial de la población LGTBI y de la familia diversa (2013), volumen que recoge los resultados de la investigación y en el que destacan la importancia que ha cobrado el derecho judicial en el sistema colombiano.
A diferencia del derecho anglosajón (common law), construido a partir de las decisiones de tribunales, el sistema colombiano “ordena al juez estar sometido al imperio de la ley y le deja a la Jurisprudencia un papel secundario”, afirma Antonio Aljure, decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, en el prólogo del libro. Sin embargo, la actual Constitución permitió la consolidación de una jurisdicción capaz de modificar “el derecho escrito más allá del texto legal”. En este sentido, el libro de Quinche y Peña puede leerse como un Restatement of the Law para el marco colombiano. En el derecho anglosajón, el término se refiere genéricamente a una obra que da cuenta del estado jurisprudencial de un tema.
Manuel Quinche es litigante y se especializa en derecho constitucional. En entrevista con el CLAM habla sobre el proceso de construcción de los derechos LGBTI en el país y sobre el significado de que haya sido un derecho judicial, y no legislativo, el que haya reconocido los mismos.
¿En qué contexto aparecen los derechos de lesbianas, gays, bisexuales y trans en Colombia?
En Colombia, a partir de la Constitución de 1991, junto al derecho tradicional que emite el Congreso y las autoridades administrativas, como leyes y decretos, se creó la Corte Constitucional y una jurisdicción constitucional que no existía antes. Esto marcó el crecimiento del derecho judicial en el país, es decir, la emisión de reglas específicas por parte de jueces y cortes, algunas de las cuales se encuentran al mismo nivel de las leyes. A través de las sentencias de constitucionalidad, la Corte Constitucional ha establecido reglas jurídicas sobre temas de los cuales el Congreso no se ha ocupado, ya sea porque no le interesan, le resultan antipáticos o simplemente no le convienen.
En esa perspectiva, en el sistema colombiano existe un segmento grueso del derecho desarrollado por vía judicial. Cabe destacar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas del conflicto armado, que si bien a partir de 2005 están vertidos en leyes, fueron construidos por jueces constitucionales. La legislación se ocupó tarde de ellos. También se cuentan los derechos de indígenas, entre ellos a la consulta y la participación, que forman parte del derecho judicial y que sólo recientemente se han convertido en normas legales. Los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la imagen, a la autonomía personal y el derecho disciplinario en instituciones educativas, sobre los cuales no se ha legislado, también fueron construidos por esta vía. Atendiendo las necesidades de distintos grupos de personas y del propio sistema, los jueces constitucionales comenzaron a emitir reglas. Esto ha sido muy importante para la comunidad LGBTI. El derecho constitucional sobre este grupo se erigió en un escenario en el que los legisladores jamás quisieron introducirse: inicialmente los derechos relacionados con la identidad sexual y más recientemente los derechos a la identidad de género. Al principio tales derechos fueron tratados como asuntos individuales y luego involucraron aspectos más sonoros y complejos como los de las familias diversas.
¿Cómo interpreta que en Colombia hayan sido los jueces constitucionales, y no el Congreso o el Presidente –los generadores tradicionales de derecho– los que se hayan ocupado de las obligaciones del Estado frente a los derechos de LGBTI?
Colombia tiene un sistema presidencialista y entre 1886 y 1991 los jueces tenían un papel secundario. Antes de la Constitución de 1991 un juez fallaba pleitos civiles, penales y laborales. Era un personaje funcional al sistema: cobraba cheques, sacaba gente, distribuía tierra, metía a la cárcel a los supuestos criminales, nunca le dio derechos a los trabajadores sino a los empresarios… Quienes supuestamente defendían la Constitución eran los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Pero allí estaban los civilistas, los penalistas y los laboralistas, a quienes poco les importaba la Constitución. A ellos les importaba más el Código Civil, las criminalizaciones, las empresas. Con la Constitución de 1991, se crea por primera vez en el país una jurisdicción constitucional. Siguiendo tendencias europeas, se crea un tribunal constitucional, al que le dieron varias funciones pero que se creía iba a funcionar en la misma onda que los anteriores. Sin embargo, la Corte Constitucional y los jueces constitucionales se tomaron en serio su trabajo y comenzaron a resolver los problemas desde la Constitución y no desde los Códigos. Por ejemplo, hasta 1991, la Corte Suprema de Justicia había permitido que a las personas del servicio doméstico no se les garantizaran prestaciones sociales, vacaciones, primas, ni se les definiera jornadas laborales. La Corte Constitucional volvió sobre el asunto y encontró que este panorama era contrario a la Constitución, así que por vía de regla judicial empezó a decir lo obvio: que una empleada de servicio doméstico debía estar amparada por el sistema de salud, que es necesario pagarle cesantías, etcétera. El cambio de emitir fallos a partir de la Constitución y no de los Códigos dio lugar a una diferencia enorme en el modo de entender el derecho.
Los jueces constitucionales llevaron a cabo una lectura de los derechos fundamentales como no existía en el país. Antes se hablaba principalmente de derechos subjetivos, que son posiciones que podían hacerse valer ante una corte. Pero cuando comienza a formularse un capítulo de derechos fundamentales se incorpora literatura reciente sobre el tema, que no era la escrita por los franceses, sino por autores contemporáneos como Ronald Dworkin y latinoamericanos defensores de derechos humanos. Eso contribuyó a modificar la comprensión del derecho.
Otro elemento determinante tiene que ver con el derecho internacional. Durante un tiempo, los países latinoamericanos firmaron varias convenciones sin entender que estaban firmando obligaciones de respeto y garantía de derechos. En Colombia, después de 1991, el derecho internacional comenzó a volverse normativo. Hoy, en las sentencias, es clave el derecho internacional.
La confluencia de estos factores contribuyó a que ese derecho emergente se volviera visible, a que la gente comenzara a apropiárselo y a que garantizara la protección de derechos entre otros resultados. Eso se ha convertido en un incentivo para sectores excluidos del sistema de acceso a la justicia, entre los cuales el LGBTI es un excelente ejemplo.
En el libro afirman que la construcción de derechos de LGBTI por vía judicial fue lo mejor que le pudo suceder a este sector. ¿Podría hablar un poco al respecto?
Eso es lo que muestra la evidencia empírica. Al respecto hay que preguntarse quiénes son los legisladores. Nominalmente son sujetos que representan a sus electores y cuya representación se ejerce en nombre del bienestar de la comunidad y para garantizar los altos intereses de la sociedad. Pero en términos de realismo político, ¿quién es un parlamentario en Colombia? Es un sujeto elegido por una maquinaria electoral que no necesariamente es la comunidad de votantes. En Colombia no hay voto de opinión, o cuando menos sólo en algunas ciudades. Los parlamentarios establecen relaciones de clientelismo y conveniencia con sus electores.
Por otro lado, la representación que ejercen es de sectores como ganaderos, empresarios, Entidades Promotoras de Salud. En uno de los congresos elegidos en el pasado, el 35% de los parlamentarios representaba a los paramilitares. En un departamento del país, cuando la bancada conservadora debatía un pleito se reunía con el cardenal de la zona. Entonces, en el país los parlamentarios representan sólo segmentos, no están regidos por el bien social sino por la conveniencia, y en este sentido pocos consideran favorable defender los derechos de los homosexuales. Al Congreso colombiano, en general, no le interesa seriamente los derechos de las personas. Si bien las personas LGBTI se han visibilizado bastante en los últimos años, ellas no lo han hecho tanto en calidad de electoras. Aún falta para eso. Los derechos de esta población siguen siendo incómodos en términos electorales.
Sin embargo, se suele afirmar que cuando este tipo de derechos son alcanzados por vía legislativa tienen un efecto simbólico mayor…
Sí, porque en América Latina el derecho no es regulador sino legitimador. Si algo está en la ley tiene una gran legitimidad, sin importar si lo que está allí es bueno. Lo político en América Latina ha estado legitimado por el derecho. Buena parte de la disputa relacionada con el proceso de paz con las FARC no tiene que ver con la mesa de negociación, sino con el modo en que van a ser implementados los acuerdos. Lo que ocurra con el Ejército en un escenario de posconflicto es un problema jurídico. Como el sistema de legitimación es jurídico, no político, hay una gran pelea por el derecho y sobre todo por quién domina la norma y quién impone la interpretación. En esa pelea se ha metido la comunidad LGBTI. Además de las acciones públicas de visibilización, la lucha del activismo se ha dado en la legitimación de sus reglas, tener representatividad en el Congreso, poder participar, en que una mujer transexual pueda pedir trabajo sin que requiera presentar la libreta militar. Pero las organizaciones también han entendido la importancia que ha adquirido la acción judicial en el país.
Usted ha señalado la importancia del derecho judicial para la población LGBTI. ¿Qué problemáticas destacaría respecto a esta forma de reconocimiento? ¿Acaso los derechos obtenidos por esta vía no son más frágiles, como en la decisión del Consejo de Estado de revocar el fallo que reconocía discriminación en el caso del estudiante Sergio Urrego, que se suicidó el año pasado, o el limbo en el que se encuentran los matrimonios entre personas del mismo sexo?
En Colombia, el derecho judicial es joven, tiene 23 años. Los derechos de las parejas del mismo sexo están fundados en una sentencia de la Corte Constitucional de 2007, la 075. Tienen 7 años. Y los derechos a la identidad sexual y a la identidad de género, aunque tienen más tiempo, también son recientes. ¿Cómo están creciendo? Como crecen los derechos: lenta y difícilmente, pero van creciendo. Y se extienden mediante prácticas sociales, como la posibilidad de que las personas LGBTI puedan expresar su afecto en la calle o se hagan visibles en las universidades. Sí, es un derecho frágil, pero la evidencia empírica demuestra que, pese a los cambios que puedan haber en la Corte Constitucional y que den mayor peso a los conservadores, estos derechos han crecido y han resistido embates duros como la presencia de magistrados contrarios a los mismos, que muchas veces salvan su voto cuando se fallan estos temas, o como las intervenciones del Procurador durante los últimos 8 años, que se ha encargado de abrir procesos disciplinarios, poner tutelas y solicitar nulidades frente a estos temas.
Los derechos han resistido, en buena medida, porque la gente se ha apropiado de ellos. También por una estrategia de los activistas consistente en involucrar a las familias. Hasta hace poco tiempo, los problemas que enfrentaba una persona homosexual solían ser de carácter individual, pero ahora involucran a las familias, quienes han empezado a aceptar esta orientación sexual. Las familias están menos dispuestas a tolerar una interferencia negativa del Estado al respecto, la han empezado a percibir como un ataque a la familia misma. La gente ya no se reconoce en decisiones judiciales que vayan en contra de estos avances, van a considerar que no son legítimas. Entonces, sí, hay riesgos, es un derecho relativamente frágil, que no ha logrado llegar al Congreso y respecto al cual no creo que sea conveniente que lo haga en este momento. Mientras se legisla, es importante que el derecho judicial LGBTI crezca más, sea defendido y que los jueces sean acompañados en su labor.
La Sentencia 577 de 2011 de la Corte Constitucional suscitó muchas reacciones. Varias personas criticaron a la Corte por no resolver definitivamente la cuestión del matrimonio igualitario. Pero yo pienso que eso fue bueno, porque la Corte, en lugar de definir qué era el matrimonio, involucró a los notarios y a los registradores en el debate, y eso ayuda a legitimar e institucionalizar el derecho judicial. Si los notarios hubiesen asumido una posición más favorable, ya se habría ganado el derecho al matrimonio. Asimismo, la Corte le dijo al Congreso que legislara.
La Sentencia T900 de 2006 reconoce la diversidad de familias, en este caso las homoparentales, y para ello se apoya en el carácter pluriétnico y multicultural del Estado colombiano. ¿De qué modo se ha articulado el marco jurisprudencial que reconoce derechos a LGBTI con otros, como el de la diversidad cultural y étnica?
Aún no se ha integrado. Lo importante en esa sentencia de la Corte es el artículo 7 de la Constitución, que reconoce y protege la diversidad. Allí la diversidad está referida a lo étnico y lo cultural, es cierto. Un lector desprevenido o una lectura tradicional se preguntaría principalmente por estos aspectos e identificaría un conjunto de grupos y prácticas ancestrales, usos y costumbres a las cuales haría referencia. Lo cultural suele ser leído en términos del folclor y referido al ámbito rural. Habría que explorar dichas configuraciones en lo urbano. Pero la comunidad LGBTI le quitó acento a lo étnico y a lo cultural, y se lo puso a la diversidad. De este modo han venido desarrollando una lectura concurrente y constitucional, donde, si bien se reconoce la importancia de lo étnico y lo cultural, se le concede mayor peso a lo sustantivo, que es la diversidad, y se la extiende al ámbito de la sexualidad y del género. Este artículo es muy importante porque es un principio constitucional y, en este sentido, irradia la lectura del resto de la Constitución. Entonces, hacer una lectura de la Constitución desde la diversidad de cualquier clase es un instrumento muy importante.
Con respecto al tema de la familia y la diversidad, otra vertiente que ha abordado el tema han sido los estudios antropológicos sobre familia, que se han centrado en las regiones del país. Aún no ha habido un contacto entre estos estudios y las cuestiones de diversidad sexual y de género en la jurisprudencia constitucional. El encuentro de ambos relatos podría ser usado en el litigio sobre derechos de personas LGBTI como evidencia empírica, pero la pelea todavía está centrada en lo normativo. Personalmente considero importante sacar la norma de los hechos y no sólo del Congreso. Eso es lo que hace un juez, pero muchos abogados todavía argumentan al contrario, parten de la norma para obtener el reconocimiento de derechos.
¿Cómo surgió su interés en el derecho judicial LGBTI?
A nivel personal, tengo un interés en el tema como constitucionalista. En Colombia, así como en varios países de América Latina, los constitucionalistas son un sector de élite, muchas veces vinculados al Estado y al poder público, que se han mostrado asépticos en el tratamiento de ciertos temas. Puede que establezcan alguna simpatía con derechos como los de la comunidad LGBTI, pero se limitan a verlos desde la distancia. Sin embargo, en casos como este se juegan muchas más cosas que los derechos de una comunidad. Lo que está en juego es un modelo de comprensión del derecho y de la sociedad, que no es sólo un problema jurídico sino algo más grande. Entonces decidimos abordar el tema y para ello reconstruimos las peleas de esta comunidad en el plano jurídico. Si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional saca cada año más o menos 1.200 fallos, hacer una reconstrucción sustantiva de este tipo es muy útil, aunque pueda ser aprovechada tanto por defensores de dichos derechos como por sus opositores.
¿Cuál ha sido la recepción de la publicación?
El libro forma parte de una colección sobre derecho judicial, publicada por la Universidad del Rosario y la editorial Legis, que es de mucho prestigio y alcance entre los abogados del país. Los libros publicados indagan las reglas de construcción de derecho en distintos escenarios. En este sentido, fue una investigación novedosa que ha tenido resonancia entre miembros de la comunidad LGBTI.
Pese a que el proyecto de investigación concluyó formalmente, ha tenido una inercia muy fuerte. Por ello, Rocío Peña, que es la otra investigadora, y yo estamos trabajando en una segunda edición del libro que incluirá dos secciones nuevas: una relacionada con los derechos de transexuales, que han venido creciendo en el país como derecho judicial y que están siendo trabajados también a nivel de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Y otro capítulo sobre el fundamentalismo contra estos derechos en el país, que ha sido encarnado por el Procurador, pero que la investigación muestra que no se limita a él.