Alejandra Gallo y Alexandra Benado han buscado infructuosamente ser ambas reconocidas legalmente como madres de dos hijos que tuvieron mediante fertilización asistida en Chile. Los niños llevan los apellidos de ambas mujeres, pero en los certificados sólo aparece Gallo como madre.
Inicialmente la pareja acudió al Servicio de Registro Civil e Identificación con un comprobante de parto, para que la madre que no dio a luz a los niños fuera reconocida como tal. Allí ese derecho le fue negado. Ante ello, presentaron un Recurso de Protección –medida cautelar para garantizar los derechos vulnerados– ante una Corte de Apelaciones, que también fue rechazado.
No es primera vez que el poder judicial chileno mantiene decisiones discriminatorias en esta materia. Por sentencia del 24 de febrero de 2012 (Atala Riffo y Niñas Vs. Chile) la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó al Estado chileno por violar el derecho a la igualdad y no discriminación de la demandante al quitarle en 2004 la custodia de sus hijas con base en su orientación sexual.
El Tribunal de la OEA hizo recomendaciones al Estado chileno para reparar el daño causado a la familia y evitar la repetición de situaciones similares en el futuro, cautelando el “derecho a vivir libre de discriminación”. El texto señala la conveniencia de “adoptar legislación, políticas públicas, programas y directivas para prohibir y erradicar la discriminación con base en la orientación sexual en todas las esferas del ejercicio del poder público, incluyendo la administración de justicia”. Sin embargo, la situación parece haber cambiado poco.
Este año la Corporación Humanas, que representa a Atala ante la CorteIDH, hará sus observaciones respecto de los avances del Estado en el cumplimiento de la sentencia. También exigirá garantías para evitar nuevos casos como el de Gallo y Benado, a quienes también representa. Las madres, ambas de 36 años de edad, comenzaron su vida familiar hace 6 años y desde hace 3 cuidan a sus hijos.
Pese a que Chile cuenta con una ley Antidiscriminación, aprobada en 2012 luego del brutal asesinato de Daniel Zamudio, su efecto es limitado frente a violaciones de derechos como esta. La misma ha sido criticada por no definir medidas concretas en materia de igualdad y no discriminación, por ser flexible con el Estado al respecto, así como por permitir que se justifiquen acciones discriminatorias cuando la parte denunciada haya actuado en “ejercicio legítimo” de los derechos fundamentales. De ahí que muchos consideren que se trata apenas de una medida testimonial.
A esto se suma la solicitud de un grupo de parlamentarios del partido de derecha UDI para reformar el artículo primero de la Constitución y establecer que los/as hijos/as tengan derecho sólo a una madre y un padre, negando con esto la posibilidad de que dos personas del mismo sexo sean reconocidas como padres. Las recientes declaraciones del presidente de la Conferencia Episcopal, Ricardo Ezzati, quien afirmó “tener dos mamás ¿qué cosa significa eso?”, también se encaminan en esa dirección.
La falta de un marco legal que regule los tratamientos de fertilidad también hace compleja esta situación. Actualmente, cada clínica fija los criterios que considere convenientes para la realización de estos procedimientos. En dos clínicas privadas, Las Condes y Clínica Alemana, se señala de forma expresa que los tratamientos son exclusivos para parejas heterosexuales. Otras clínicas, como Las Nieves, no exigen como requisito que la mujer deba estar casada, por lo que cada vez son más frecuentes los casos de mujeres solteras cercanas a los 40 años que acuden a ella. El sistema público de salud no ha regulado este aspecto.
En entrevista con el CLAM, Camila Maturana, abogada de Corporación Humanas y representante de la pareja, detalla los alcances del fallo y las dificultades para garantizar el derecho a la maternidad de las parejas de mujeres y de sus hijos.
¿Qué derechos fueron vulnerados con esta decisión judicial?, ¿cuál es el tema de fondo?
En el ordenamiento jurídico chileno, los máximos derechos son las garantías contempladas por el artículo 19 de la Constitución. Algunas de estas garantías están salvaguardadas por el recurso de protección en caso de que sean vulneradas por acción, omisión arbitraria o ilegal de un órgano público o actor privado. La Corte de Apelaciones tiene amplísimas facultades para adoptar todas las medidas que permitan reestablecer el imperio del derecho.
El artículo 1º de la Constitución señala que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. En este caso se está vulnerando el derecho a la igualdad, por ello presentamos un recurso de protección.
Por otra parte, el inciso segundo establece que “la familia es el núcleo de la sociedad”, pero no especifica qué tipo de familia. La Constitución no señala preferencia alguna por la familia heterosexual, como les gustaría a algunos actores eclesiásticos o de la clase política chilena conservadora. Eso es muy importante en este caso.
Asimismo, la Constitución protege la igualdad, la no discriminación, la familia, los derechos de los niños y la integridad psíquica, que son derechos vulnerados por esta decisión y a los que referimos en el recurso de protección. La integridad psíquica, por ejemplo, se vulnera por el sufrimiento y la angustia de las madres al no saber en qué situación pueden resguardar legítimamente los derechos de sus hijos, como puede hacerlo cualquier otra madre o padre.
El derecho a la identidad es reconocido por el Estado como la persona que soy con los vínculos familiares que tengo. Si estos niños tienen dos madres y el Estado les dice “no, ustedes tienen sólo una madre”, no está protegiendo su derecho a la identidad. A pesar de que en su medio social, familiar y en los jardines educativos los niños son tratados como hijos de ambas madres, el Estado y las instituciones públicas no reconocen estos vínculos familiares.
Además hay un conjunto de derechos consagrados en los tratados internacionales que, de acuerdo con el artículo 5, inciso 2 de la Constitución Política, son parte de los derechos fundamentales y es deber de los órganos del Estado promover y proteger.
¿Fue una sorpresa para ustedes el fallo adverso?
Sí, totalmente. La Corte dijo que este recurso era inadmisible porque no señalaba la falta de legalidad en la que habría incurrido el Registro Civil. Sin embargo, la admisibilidad es un pronunciamiento formal en el que únicamente se considera si el recurso está en el plazo o no y si se está invocando posibles vulneraciones de derechos. Ambas condiciones se cumplen en este caso.
Debido a la arbitrariedad con que actuó el Registro Civil, interpusimos este recurso de protección. Nunca hablamos de la legalidad o ilegalidad de su actuación, ni señalamos normas legales de filiación o de regulación del Registro Civil. La Corte está poniendo un requisito adicional que es inconstitucional para interponer el recurso de protección. Nos parece que la Corte de Apelaciones se excedió en su pronunciamiento de admisibilidad.
Ante la resolución de inadmisibilidad interpusimos un recurso de reposición. Es decir que pedimos que los tribunales de justicia se pronuncien sobre el tema de fondo, sobre las vulneraciones de derecho que alegamos, para reconocerlas y proteger a estas familias. La Corte tenía la obligación de pronunciarse al respecto, esperábamos que para proteger los derechos de esta familia. Sin embargo, rechazó también el recurso de reposición.
¿Qué señal da la justicia chilena con decisiones como ésta?
Que puede darle la espalda a las madres que buscan justicia para ellas y sus hijos. Si el recurso de protección no es efectivo, ¿qué pueden hacer las personas en Chile cuando sus derechos son vulnerados? ¿A dónde pueden acudir?
Los tribunales de Justicia están diciendo que en Chile existen familias de primera categoría y otras de segunda categoría que no merecen protección, que no merecen ser reconocidas como tales, ni siquiera cuando acuden a los tribunales de justicia a exigir sus derechos. Los tribunales de justicia están diciendo que las madres lesbianas no tienen derecho a la maternidad ni a que su familia sea protegida. Y eso es tremendamente grave.
La sentencia en el caso Atala es otro caso de discriminación cometido por el poder judicial. Esperábamos que casi 10 años después –la denuncia fue realizada en 2004–, este poder no tomara de nuevo decisiones judiciales discriminatorias con base en la orientación sexual de las personas, cuando además había recibido una sanción.
Con el caso Atala, la Corte Interamericana sentó un precedente aplicable tanto a Chile como al resto de países de la región, al señalar que la orientación sexual y la identidad de género no pueden ser motivo para que una ley o una política, un programa o una norma administrativa prive de derechos a las personas por su orientación sexual. Los Estados tienen obligaciones especiales de protección. Este fallo de la Corte está siendo desconocido en este caso.
¿Cuáles son las consecuencias legales de esta desprotección?
La realidad familiar de estos niños no tiene ningún reconocimiento o protección jurídica. No tienen la posibilidad de exigir sus derechos derivados de la relación familiar y patrimonial con una de sus madres.
Más allá de los vínculos de amor, de cuidado, de cariño, de protección y apego, existen relaciones legales y jurídicas entre las personas, relaciones de filiación, que están reguladas en el Código Civil. Esto tiene dos dimensiones: una dimensión personal que involucra el derecho del individuo a ser cuidado, educado y criado por su familia; y otra dimensión referida a la relación patrimonial, es decir, a los derechos hereditarios, alimentación, patria potestad de los padres sobre los bienes de sus hijos, entre otros.
A diferencia del resto de niños chilenos, que tienen derecho a exigir cuidado, educación y crianza, en palabras del Código Civil, por parte de su madre; estos niños no. Esta situación genera preocupación en las dos madres, porque los niños van creciendo. Sus hijos tampoco pueden exigir derechos patrimoniales o hereditarios respecto de una de ellas. Esta situación contempla otros aspectos como los previsionales, los seguros, la autorización requerida para salir del país, etcétera.
Cabe preguntarse entonces: ¿Qué pasa con estas madres si un día rompen la relación?, ¿qué derecho tiene la madre que no dio a luz respecto de los niños?, ¿qué derechos pueden exigir ellos a su madre que no los dio a luz en caso de rompimiento familiar?
¿De qué modo está regulado en Chile el uso de tecnologías de fertilización asistida y de gestación por sustitución? ¿Qué dificultades ha encontrado esta discusión en el país?
En Chile se protege y ampara la constitución familiar que requiere el apoyo de técnicas de fertilización asistida. El Estado protege a las personas que se someten a estos procedimientos para tener hijos.
Pero cuando se trata de dos madres lesbianas, no se reconocen los hijos, no se protege la filiación y al no estar reconocida una de las madre de los niños, ningún derecho derivado de esta relación se puede hacer efectivo.
Evidentemente hay un sesgo económico en términos de quiénes pueden acceder a estas técnicas. Sin embargo, este derecho, que hace parte de los derechos sexuales y reproductivos, no está suficientemente resguardado.
Este debate se centra en la posibilidad de que parejas del mismo sexo puedan ser padres o madres, algo que parece cada vez más lejano en Chile si consideramos el proyecto de ley que busca determinar que los niños sólo puedan tener una madre y un padre. Lesbianas y gays plantean la demanda legítima a que las leyes les reconozcan el mismo derecho que las parejas heterosexuales a adoptar, y que eso sea regulado con el matrimonio igualitario o la unión civil. La fertilización asistida también debe regularse.
Afortunadamente el mundo va cambiando y en los países que han aprobado el matrimonio igualitario se ha avanzado de forma paralela respecto a la adopción para parejas de un mismo sexo. Si regulas el matrimonio, también lo haces con la adopción. Lamentablemente en Chile estos cambios son más lentos, nuestra élite política es más resistente que otras a adoptar aquellos marcos normativos que protegen los derechos de las mujeres y de la diversidad sexual.
Pero es importante aclarar que en este caso no pedimos adopción, sino reconocimiento jurídico de la madre que no dio a luz.
Desde la perspectiva legal, ¿cuál es el camino a seguir para modificar esta decisión judicial?
Presentamos un recurso de queja contra los ministros de la Corte de Apelaciones que fallaron así. La queja es una acción disciplinaria que busca decir: “aquí hubo mal comportamiento judicial”. No puede ser que de este modo se cierre la puerta a la única acción judicial que era procedente en este caso. Estamos a la espera de la resolución de la Corte y si declara inadmisible el recurso de queja, no hay nada más qué hacer en la justicia chilena.
De ser así, evidentemente habría una complicación al no haber funcionado la justicia nacional. De todos modos, modificar una situación jurídica requiere mucho más que la aplicación de una estrategia judicial; por eso estamos evaluando las acciones a seguir.
¿Cómo se pueden abordar los prejuicios que a menudo imposibilitan el reconocimiento jurídico de diversos tipos de familia?
La matriz conservadora que está instalada en las esferas de decisión política está entorpeciendo el avance de la sociedad chilena. Al menos a la luz de las encuestas, hay demandas crecientes de la ciudadanía por reformas legales que protejan los derechos de las personas y que terminen con la discriminación contra lesbianas, gays, bisexuales y personas trans.
Hablamos de cambios culturales que requieren tiempo y acciones en esa línea. Aspectos como qué son las relaciones entre hombres y mujeres, qué es la familia, están siendo cuestionados. Buscamos marcos normativos igualitarios para que los derechos de las personas sean protegidos por igual. Este es un año clave porque hay elecciones parlamentarias y presidenciales, así que quienes aspiren a conducir el país en el Ejecutivo y Legislativo tienen que asumir compromisos concretos con la protección de derechos fundamentales de todas las personas.