Después de dos años de trámite en el Congreso argentino fue aprobada la actualización y unificación de los códigos Civil y Comercial, que entrará en vigencia en enero de 2016. El debate parlamentario estuvo marcado por una intensa polémica en torno al artículo 19, que define el inicio de la existencia de la persona humana desde la concepción. Durante el proceso varias voces denunciaron la interferencia de la iglesia católica en el debate, así como la perspectiva de que el reconocimiento del embrión humano como persona abra una brecha jurídica contra el derecho al aborto por causales o que condicione el debate de una ley por la despenalización total, así como en el acceso a técnicas de reproducción asistida. No obstante, el consenso entre las y los especialistas es que el nuevo Código no pone en entredicho estos derechos.
El anterior Código Civil, vigente desde 1871 aunque modificado varias veces, establecía que “la existencia de las personas comienza desde la concepción en el seno materno”. Se hacía evidente la inconsistencia de ese lenguaje a la luz de recientes avances legislativos en materia de fertilización asistida y aborto no punible, lo que hacía necesaria su actualización con miras a garantizar efectivamente tales derechos. El proyecto de reforma mantenía la frase, pero aclaraba que “en el caso de técnicas de producción humana asistida, [la existencia de las personas] comienza con la implantación del embrión en la mujer”. Sin embargo, cuando el proyecto obtuvo media sanción en el Senado Nacional en noviembre del año pasado, fue aprobada una modificación de última hora que eliminó dicha mención, así como lo relativo al “seno materno”, situando la definición de inicio de la persona humana en la “concepción”. Asimismo, fue eliminado del proyecto el articulado que buscaba legislar en torno a la gestación por sustitución sin retribución (maternidad subrogada).
Voces feministas y de izquierda interpretaron el hecho como una forma de complacer a la Conferencia Episcopal Argentina, que protestó frente a la redacción original del proyecto de Código por considerar que atentaba contra la dignidad de la persona humana. Al respecto, Sol Bajar, psicóloga y docente de la Universidad de Buenos Aires, señaló en columna de opinión, refiriéndose a la Presidenta Cristina Fernández de Kirchner y al hoy Papa Francisco I: “En el marco de una debilitada situación política y económica y una incierta sucesión presidencial, se proponía recomponer la relación del gobierno con el –hasta entonces– cuestionado Bergoglio, para contar con la anhelada bendición papal”.
Otros sectores advirtieron que de mantenerse dicha redacción no sólo se cerraría la puerta al debate sobre despenalización del aborto en el país, sino que también se pondría en riesgo la fertilización asistida, en tanto el descarte de óvulos fecundados artificialmente que tiene lugar en dicho procedimiento podría interpretarse como asesinato. Por otro lado, sólo podrían acceder a la maternidad subrogada las parejas o individuos que contaran con recursos económicos para hacerlo en el extranjero, lo cual violaría el principio de igualdad ante la ley.
Aunque interpretaciones posteriores a la promulgación del Código han señalado que el mismo no constituye una amenaza al respecto, cabe aclarar que dichos temores distan de ser infundados. La protección de la vida desde la concepción y el reconocimiento legal del nascituro o concebido como persona forman parte de una estrategia de sectores autodenominados ‘pro-vida’ para obstaculizar el derecho de las mujeres a interrumpir un embarazo, cuyo reconocimiento, total o parcial, avanza en varios países.
En Brasil, un proyecto de ley que tramita desde 2007 busca garantizar a los embriones los mismos derechos fundamentales que gozan las personas nacidas y vivas, lo que podría echar abajo el derecho que tienen las mujeres de interrumpir legalmente un embarazo cuando representa un peligro para su vida, cuando es producto de una violación o cuando el feto es anencefálico. El proyecto contempla además un incentivo económico para que las mujeres víctimas de violación continúen con el embarazo y críen a sus hijos.
Asimismo, las constituciones de más de la mitad de los estados federados de México fueron reformas para ‘proteger’ la vida desde la concepción luego de que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal despenalizara el aborto en 2007. En mayo de este año, el Congreso de Nuevo León votó favorablemente en la primera de dos rondas una iniciativa que, además del aborto, prohíbe la eutanasia.
Frente a la promulgación del nuevo Código Civil y Comercial argentino, la Alianza por los Derechos de las Mujeres emitió una declaración donde afirma que si bien el artículo 19 representa un retroceso y una concesión a la iglesia católica, no impide la despenalización del aborto, ni el acceso al aborto no punible. Entre otros argumentos, destaca el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) frente al caso Artavia Murillo –relativo al estatus jurídico de la fecundación in vitro en Costa Rica. Este “confirmó la imposibilidad jurídica de determinar el momento del comienzo de la vida humana sin lesionar la libertad de conciencia que sustenta cada una de las posiciones científicas al respecto”. En este sentido, aclara el comunicado, “definir el inicio de la vida es materia ajena al derecho, y cuando éste regula desde cuándo se es persona, lo hace solamente a los efectos civiles (régimen sucesorio, filiación, alimentos, etc)”. Es por ello que, aunque exista vida humana, esto no equivale a señalar que “se esté en presencia de una persona”, explica. Por otra parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos había establecido en resolución de 1981 que el derecho a la vida desde la concepción no es un derecho absoluto, con lo cual buscaba justamente “permitir la coexistencia de regulaciones nacionales que admiten la despenalización del aborto en determinados casos”.
La Alianza señala además que la interrupción voluntaria del embarazo no es un tema a ser regulado en el Código Civil, sino que el legislador debe abordar en otros ordenamientos, como el Código Penal. Reitera que el derecho argentino sobre la materia no castiga el aborto en caso de riesgo para la vida o la salud de la mujer, ni cuando es producto de violencia sexual, como lo ratificó la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en fallo proferido en 2012.
En columna de opinión Martín Hevia, Decano de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella, retoma algunos de estos puntos y señala además que el Código Civil y Comercial tiene un estatus jurídico inferior al de la Constitución, por lo que, a diferencia de lo ocurrido en los estados mexicanos, no puede ser tomado como base para argumentar contra la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo. La CSJN es el último intérprete de la Constitución, que en el fallo de 2012 reconoce la constitucionalidad de las causales de aborto no punible contempladas en el Código Penal.
Sin embargo, en el caso de la reproducción asistida, el artículo 19 abriría dos líneas de interpretación, debido a la falta de claridad en torno a lo que se entiende por “concepción”. La primera, señala Hevia, afirma que el término concepción ha sido interpretado frecuentemente como sinónimo de fecundación o fertilización, por lo que la redacción aprobada del Código podría obstaculizar las técnicas de reproducción asistida. Al respecto, cita el fallo de la CSJN que en 2002 prohibió la producción, distribución y comercialización de un anticonceptivo de emergencia por considerarlo abortivo. “La Corte consideró que el anticonceptivo en cuestión violaba el derecho a la vida, que según la Corte comenzaba con la unión de los gametos, es decir, la fertilización y antes de la implantación. Una línea parecida de razonamiento siguió la Corte Constitucional de Ecuador en 2004”, afirma.
Para el abogado, esta interpretación no obstante plantea varios interrogantes, como si todo embrión congelado debería ser implantado en el cuerpo de una mujer –incluso contra su voluntad– en tanto tiene derecho a la vida, esto es, si el embrión tendría derecho a nacer, o si “habría que mantener congelados a los embriones sobrantes para siempre”.
La otra línea objeta esta interpretación, defiende el artículo 19 y señala que la redacción del mismo debe leerse a la luz de otros artículos del Código referidos a la materia. En ese caso, señala Hevia, “si bien el artículo 20 no define directamente ‘concepción’, sí establece que ‘[é]poca de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo.’ La redacción del artículo 20 implicaría que no puede haber ‘concepción’ sin ‘embarazo’. Así, dado que solo hay embarazo una vez que tiene lugar la implantación en el útero de la mujer, no puede haber ‘concepción’ fuera del cuerpo de la mujer”. En este sentido, los embriones congelados no serían personas y ‘concepción’ debe interpretarse como ‘implantación’.
En los artículos 560 a 564 del Código aparece regulada la reproducción asistida, lo que daría cuenta del “compromiso del ordenamiento jurídico argentino con las técnicas de reproducción asistida”, explica el jurista. De hecho, este “compromiso” habría sido constatado la semana pasada, cuando la Cámara de Diputados en plenario dio dictamen favorable a un proyecto de ley propuesto por el oficialismo que busca regular la fertilización asistida y con ello complementar el nuevo Código Civil y Comercial.
Quienes abogan por una lectura no restrictiva del artículo 19 señalan además que las decisiones de los administradores de justicia deben considerar los tratados suscritos y ratificados por el Estado argentino, así como otros instrumentos de obligatorio cumplimiento. Así, fallos como el de la CorteIDH, que en el caso Artavia Murillo concluyó que el embrión in vitro no es persona, privilegiarían una interpretación a la vez que limitarían otras que no estén acordes con ella.
“Es importante mencionar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reiterado que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para los tribunales argentinos. Ello significaría que, si los tribunales argentinos tuvieran que interpretar la expresión ‘concepción’, deberían hacerlo del modo en que lo ha hecho la Corte Interamericana, es decir, como ‘implantación’”, puntualiza Hevia.
Pese a que el Código Civil y Comercial fue aprobado con una amplia mayoría y a que tanto en el debate parlamentario como en el debate público posterior a su promulgación ha cobrado mayor peso la interpretación no restrictiva del artículo 19, varias voces continúan rechazando la redacción del mismo.
Durante la votación en la Cámara Baja, las diputadas kirchneristas Victoria Mónica Gutiérrez y Adriana Puiggrós (Frente para la Victoria), Alicia Comelli (Movimiento Popular Neuquino) y Ramona Pucheta (Frente para la Inclusión Social) expresaron su preocupación por considerar que el artículo representa un retroceso tanto en materia de reproducción asistida como en aborto.
Feministas reunidas en el XXIX Encuentro Nacional de Mujeres, llevado a cabo el 12 de octubre en Salta, publicaron una manifiesta en la que señalan que pese a sus avances, el Código en su conjunto es “regresivo”, al ser “resultado –fundamentalmente– de la negociación de los derechos de las mujeres y de los pueblos, con el Vaticano y otros sectores del poder”.
Diana Maffía, filósofa, feminista y ex diputada de la Ciudad de Buenos Aires, señaló en entrevista radial que aunque el artículo no impediría la despenalización del aborto, sí representa un “punto a favor de la censura de la Iglesia”. Para Maffía, el principal obstáculo frente a la despenalización del aborto es el actual gobierno. “El cerrojo principal a la discusión de la despenalización del aborto en el Congreso es Cristina Kirchner, ella es la que se opone a que el debate avance. Ella frenó el debate, y es un obstáculo caprichoso porque los argumentos para omitir que el debate siga adelante fue por una experiencia personal de pérdida de un embarazo. Transformar una experiencia personal en un castigo para todas las mujeres del país es no solo arbitrario sino de una enorme crueldad”.
Aunque existe cierta confianza en el carácter relativamente inocuo del nuevo Código Civil y Comercial en materia de aborto y fecundación asistida, Martín Hevia advierte que los argumentos a favor de una interpretación no restrictiva del artículo 19 pueden ser “optimistas” si se tiene en cuenta la cultura jurídica del poder judicial argentino. Por otro lado, asevera que “el derecho debe dar certidumbre a las personas acerca de cuáles son las reglas vigentes. Las personas no deberíamos tener que esperar que la jurisprudencia interprete de un modo u otro el artículo 19 para estar seguras de si tenemos acceso o no a las técnicas de reproducción asistida”.