Han pasado más de siete meses desde que la Corte Constitucional de Colombia falló una demanda de inconstitucionalidad del artículo 113 del Código Civil que define el matrimonio como un contrato entre un hombre y una mujer, cuyo fin es la procreación, y aún no se conoce el texto final de la sentencia.
El 26 de julio del año pasado el Tribunal emitió un comunicado informando que mediante la sentencia C-577 declaraba exequible el artículo demandado, aunque reconoció que en el país existe un déficit de protección de derechos de las parejas del mismo sexo. Por lo tanto, exhortó al Congreso de la República a legislar sobre el tema en un plazo de dos años (hasta el 20 de junio de 2013), aclarando que, de no hacerlo, las parejas “podrán acudir posteriormente ante notario o juez competente para formalizar y solemnizar su unión mediante vínculo contractual”. En la sentencia, la Corte reconoció además que las parejas del mismo sexo pueden conformar familia, lo que marca un hito en su jurisprudencia sobre el tema que hasta ese momento había negado ese derecho.
El comunicado de la Corte suscitó numerosos interrogantes sobre el significado y repercusiones del fallo. En opinión de algunos era poco concluyente al no decidir el asunto de fondo, pero para otros representó un salto cualitativo en el debate sobre la igualdad de derechos en Colombia. Estas inquietudes esperaban resolverse con el texto completo de la sentencia, sin embargo, en opinión de activistas y organizaciones sociales, la dilación del texto que reconoce derechos no sólo los pone en suspenso sino que además resulta contraproducente.
En entrevista con el CLAM, Mauricio Albarracín Caballero, doctorando en Derecho de la Universidad de los Andes y miembro del Comité Legal de la ONG Colombia Diversa, analiza esta situación, expone los alcances del reconocimiento de familias no heterosexuales por parte de la Corte y habla sobre los desafíos que deberán afrontar las organizaciones LGBT colombianas durante este año.
¿Qué repercusiones tiene este atraso en la garantía de derechos de las parejas del mismo sexo?
El retraso excesivo en la publicación de la sentencia C-577 de 2011 genera problemas jurídicos, políticos y simbólicos. En relación con los problemas jurídicos, la falta del texto afecta los casos de adopción compartida, en particular, y en general aquellos en los que se discuten los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, teniendo en cuenta que la sentencia reconoció la protección constitucional de estas parejas. Esto también incide en los reclamos administrativos o judiciales en curso sobre derechos de las parejas del mismo sexo. También dificulta la atención de la petición de la Corte sobre la regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo por parte del Congreso, ya que para proceder deben conocerse todos los argumentos y los mínimos constitucionales que debería contemplar esta regulación. El retraso impide la apropiación de la decisión por parte de activistas para continuar trabajando en torno al reconocimiento de los derechos, afecta la confianza en las instituciones e impide la garantía de los derechos de la población LGBT.
En la sentencia la Corte Constitucional reconoció que las parejas del mismo sexo pueden conformar familia. ¿Cuál es el alcance legal y en materia de derechos de esta decisión?
La Corte Constitucional había sostenido en su jurisprudencia anterior que según el artículo 42 de la Constitución Política las parejas del mismo sexo no constituían familia. El último fallo de la Corte cambió este precedente y determinó que el concepto constitucional de familia incluye a las parejas del mismo sexo, por lo tanto, deben ser protegidas por el Estado, entendiendo que son igualmente dignas que las heterosexuales. Esto tiene un impacto muy importante porque quedan prácticamente resueltas las disputas posteriores sobre adopción individual, conjunta y compartida por parte de las parejas del mismo sexo y en general los asuntos relacionados con paternidades y maternidades. En este sentido el Estado debe incluir a estas familias en las políticas públicas. La decisión también contribuye a un cambio social ya que da legitimidad a estas familias y envía un mensaje de aceptación al público en general.
En caso de que el Congreso de la República no legisle sobre la materia en el plazo estipulado, ¿qué figura cobijaría a las parejas del mismo sexo?
En mi opinión la única institución jurídica que protegería adecuadamente a las parejas del mismo sexo es el matrimonio tal y como es regulado en el Código Civil. En Colombia las parejas heterosexuales pueden acceder a dos regímenes de protección: la unión marital de hecho y el matrimonio. Por su parte, las parejas del mismo sexo pueden conformar uniones maritales de hecho pero no pueden casarse. Al cumplirse los dos años estipulados por la Corte, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante los jueces y notarios a formalizar su relación bajo la única institución disponible en la legislación, es decir, el matrimonio. Las sentencias de la Corte Constitucional y en general la Constitución tienen que ser eficaces y para lograrlo debe acudirse a la legislación vigente. Argumentar lo contrario generaría el absurdo de que las parejas del mismo sexo no puedan formalizar su unión y por tanto no se cumpla con la decisión de la Corte.
¿Qué obstáculos se han presentado en la implementación de la unión marital de hecho y en la garantía de los otros derechos reconocidos por la Corte Constitucional desde 2007?
“¿Son acaso estas decisiones sentencia de papel?” fue la pregunta que formulamos recientemente en un estudio de la Universidad de los Andes sobre la eficacia de la sentencia que reconoció el derecho de pensión a las parejas del mismo sexo. Hemos identificado varios obstáculos para el reconocimiento de los derechos de estas parejas, en particular los siguientes: (i) exigencia de requisitos adicionales a los establecidos por la Corte para la garantía de los derechos, por ejemplo, documentos y pruebas adicionales; (ii) no reconocimiento de las uniones por parte de los jueces de familia; (iii) discusiones sobre el alcance de los derechos reconocidos por la Corte, como en el caso de algunos jueces que interpretan que la Corte reconoció derechos, pero no la institución jurídica de la unión marital de hecho, lo cual tiene un impacto negativo en la reclamación de los derechos; (iv) la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia no reconoció las uniones de parejas del mismo sexo conformadas antes de las decisiones de la Corte Constitucional, lo que constituye una desprotección a parejas que convivieron en el período comprendido entre la promulgación de la Constitución de 1991 y el 7 de febrero de 2007, cuando la Corte expidió la sentencia C-075, legalizando así un auténtico apartheid legal; (v) en algunas ocasiones se niegan los derechos sin ninguna justificación. Algunos de estos problemas han sido estudiados por la Corte Constitucional, que ordenó a las empresas prestadoras del servicio de salud a afiliar al compañero del mismo sexo (sentencia T-856 de 2007) y a los fondos de pensiones a no exigir requisitos adicionales para el reconocimiento de la pensión. El Tribunal también dio efectos retroactivos a este derecho (sentencia T-051 de 2010) y ordenó a los jueces de familia reconocer la existencia de las uniones maritales de parejas del mismo sexo (sentencia T-717 de 2011).
Todos estos problemas de implementación demuestran que los derechos de las parejas del mismo sexo en Colombia son recientes, frágiles y contingentes y por tanto son necesarias medidas para garantizarlos plenamente y sin discriminación.
En algunas semanas la Corte Constitucional deberá fallar la tutela interpuesta por Colombia Diversa y DeJusticia sobre la adopción de hijos por parte del ciudadano norteamericano Chandler Burr. ¿Qué alcances cree que tendrá esta decisión en materia de adopción por parte de parejas del mismo sexo?
Esta decisión se refiere a la adopción individual de un hombre gay, por tanto solo tendrá alcance para las personas solteras no heterosexuales que deseen adoptar. Esperamos que la Corte Constitucional determine que la orientación sexual no es un criterio relevante para la adopción de niños, ni para establecer relaciones familiares. La Corte tiene pendiente la decisión en un caso de una pareja de mujeres lesbianas que buscan que la hija biológica de una de ellas sea adoptada por su compañera. Estos dos casos son esenciales para determinar el estatus y protección legal de los hijos e hijas de las personas LGBT.
¿Qué desafíos afrontarán este año lesbianas, gays, bisexuales y personas trans? ¿Qué otros derechos quedan por conquistar?
Este año hay varios casos pendientes en la Corte Constitucional, por ejemplo, los derechos de herencia de las parejas del mismo sexo, que serán decididos esta semana, o la discriminación a hombres gays y bisexuales para donar sangre. La implementación de los derechos de parejas del mismo sexo que están siendo discutidos en distintas entidades y tribunales y los casos de adopción mencionados representan también un desafío. Los últimos tendrán un gran impacto en la regulación del derecho de familia.
Un tema en el que Colombia registra avances mínimos son los derechos de las personas trans. Recientemente la Corte Constitucional reconoció el derecho a la identidad de las travestis recluidas en los centros penitenciarios (sentencia T-062 de 2011), pero en general no hay progresos significativos. No tenemos una jurisprudencia fuerte en protección de la identidad de género ni una ley que proteja a las personas trans, excepto en los casos de intersexualidad.
Otro asunto pendiente es la creación de políticas públicas reales para la garantía de los derechos. A pesar de que en Colombia el discurso de las políticas públicas para los derechos LGBT ha tenido cierto éxito institucional y burocrático, hoy no tenemos medidas efectivas y masivas que se manifiesten en la vida y derechos de las personas LGBT. A mi juicio es un discurso que no ha salido de los círculos activistas y en consecuencia no ha llegado a los beneficiarios directos. Por ejemplo, no tenemos una política educativa nacional para la igualdad y la no discriminación por razones de orientación sexual e identidad de género que se viva en los colegios y sea practicada por maestros y alumnos.
Probar los casos de discriminación es un desafío a nivel judicial. Recientemente le fue negada la entrada a una discoteca a una mujer trans, pero la Corte consideró que no podía probarse que fuera un acto discriminatorio (sentencia T-314 de 2011). Algo similar ocurrió con un funcionario de la Procuraduría que fue trasladado de cargo y consideró que esto fue motivado por su orientación sexual. La Corte declaró que no estaban probadas las razones discriminatorias en este caso (sentencia T-863 de 2011).
Dos tipos de casos relacionados con la esfera pública empiezan a ser más comunes. Uno se relaciona con las manifestaciones públicas de la orientación sexual y la identidad de género, como el caso de una mujer lesbiana a quien se le obligó a usar falda en su trabajo a pesar de que ella consideraba que el pantalón correspondía con su identidad. En este caso la Corte consideró que la vestimenta tenía conexión con su identidad sexual (sentencia T-492 de 2011). Otro caso es el hostigamiento a una pareja del mismo sexo que fue retirada de la playa de Taganga en Santa Marta (ciudad de la costa caribe colombiana) por usar un traje de baño que la policía consideró inadecuado para el espacio público. En los casos relacionados con la esfera pública y la sexualidad, tanto los activistas como los jueces deben avanzar en teorías más progresistas respecto a la protección de los derechos.
El otro tipo de casos se relaciona con declaraciones homofóbicas de personajes públicos, como las afirmaciones de un dirigente deportivo según las cuales la homosexualidad es una enfermedad o las del comandante de la Armada Nacional que dijo que en esa fuerza no aceptaban homosexuales y que los que allí se encontraban no podrían salir del clóset, so pena de ser retirados de la institución. En este caso se ponen en tensión el derecho a la igualdad y la no discriminación con la libertad de expresión, en particular de personajes o funcionarios públicos. La cuestión de los discursos discriminatorios o de odio es muy compleja tanto en el derecho penal como en el derecho constitucional. En este debate los liberales se dividen en dos grupos: aquellos que argumentan que no se puede restringir el contenido de lo expresado y quienes consideran que existen contenidos que por sus consecuencias sociales para los grupos discriminados deben ser restringidos, prohibidos o penalizados. Esta situación se hace aún más crítica en contextos de discriminación estructural, donde los discursos discriminatorios son mayoritarios y no simplemente marginales.
Este reto se suma a uno nuevo relacionado con el derecho penal en el marco de las reformas introducidas por la ley 1482 de 2011 que penaliza los actos de discriminación y los de hostigamiento a la discriminación, incluyendo como categoría protegida la orientación sexual. Personalmente no comparto la penalización de esas conductas porque a mi juicio serán difíciles de probar, la ley se tornará ineficaz y llevará ante los jueces penales problemas sociales.