De acuerdo con el Registro Global de Criminalización del VIH (Global Criminalisation Scan), en 2010, 56 países en el mundo tenían leyes que castigaban explícitamente la transmisión o exposición al virus, 11 de los cuales se ubican en América Latina y el Caribe. En los últimos años se ha registrado una tendencia creciente en la formulación de este tipo de leyes, pese a las recomendaciones que ONUSIDA y otras agencias internacionales han formulado a los Estados para derogar estas normas debido a que no existe evidencia empírica que compruebe su efectividad. Estas leyes resultan contraproducentes en el control de la epidemia, además de redundar en la vulneración de los derechos de las personas que viven con VIH/sida.
En el marco conmemorativo del Día Internacional de Lucha contra el Sida, las organizaciones regionales que integran la Alianza Internacional en VIH/sida alertaron respecto al surgimiento de iniciativas parlamentarias que penalizan “la no divulgación del estado serológico y de la transmisión del VIH” en República Dominicana, Nicaragua, el Salvador y Ecuador; lo que engrosaría la lista conformada por Bahamas, Barbados, Belice, Bermuda, Colombia, Guatemala, Honduras, Panamá, Paraguay y Perú. En México, donde no existe una ley federal que haga alusión directa al VIH, la transmisión puede ser castigada con penas de entre seis meses y cinco años de prisión en concordancia con el artículo 199 del Código Penal Federal, que tipifica el contagio de “un mal venéreo u otra enfermedad grave incurable”. A esto se suma que en 30 de los 32 estados de la República existen leyes similares, 2 de los cuales (Guerrero y Tamaulipas) tipifican de forma directa la transmisión del VIH. En el estado de Jalisco es considerado calificativa de homicidio.
El año pasado, el Congreso de República Dominicana promulgó la ley 135-11, también llamada ‘Ley de VIH/SIDA’. Luego de iniciar la revisión de la legislación vigente (ley 55-93), que presentaba incongruencias y carencias respecto a temas relacionados con la atención de las personas con VIH/sida, problemas de articulación con el Plan Básico de Salud y el régimen de Seguridad Social y la destinación de recursos para acciones específicas, como las consejerías relacionadas con la prueba del VIH, el parlamento decidió sustituirla. La nueva ley, cuya reglamentación aún está pendiente, representa algunos avances frente a la anterior y ha sido considerada progresista en lo atinente al reconocimiento de los acuerdos internacionales y específicos al respecto, como el de UNGASS, a la creación del Consejo Nacional para el VIH/sida (CONAVIHSIDA) –entidad de alto nivel conformada por ministros para coordinar la respuesta nacional frente a la epidemia–, así como al reconocimiento formal de los derechos de las personas que viven con el virus y la sanción de quienes vulneran sus derechos. Sin embargo, ha sido objeto de un intenso debate debido a que “avanza sobre la criminalización y penalización de la transmisión del VIH”, explica Javier Hourcade Bellocq, Editor del portal web Corresponsales Clave y Representante regional para América Latina y el Caribe de Alliance.
La polémica se relaciona específicamente con dos artículos de la ley que obliga a las personas que viven con VIH/sida a comunicar su estado seropositivo a sus parejas sexuales, so pena de reclusión de dos a cinco años (artículo 78), y castiga la transmisión intencional del virus con 20 años de cárcel (artículo 79), es decir, como si fuese un homicidio.
Organizaciones y activistas señalan que la norma contribuye a la criminalización de las personas que viven con VIH/sida y las expone a una persecución legal, en caso de no poder comprobar que efectivamente informaron a su pareja sobre su estado serológico. Hourcade apunta además que la reglamentación plantea una asimetría en la penalización, ya que promulga una medida específica para castigar a las personas seropositivas sospechosas de transmitir el virus, mientras que a los profesionales e instituciones de salud, que por negligencia médica sean responsables de ello, se les aplican las penas establecidas por la Ley General de Salud.
Por otro lado, pese a que el artículo 13 de la ley reconoce el derecho a la confidencialidad de las personas que viven con el virus, estipula como excepciones “la comunicación de la evolución de la condición de salud de la persona con el VIH o con SIDA para efectos probatorios en un proceso penal y a solicitud de la autoridad judicial competente”. Por tal motivo, los críticos afirman que la ley va mucho más allá de la criminalización de la transmisión intencional del VIH y atenta contra el derecho a la intimidad, además de ser excesivamente sanitarista y débil en materia de prevención.
En Nicaragua está a punto de ser aprobada una iniciativa legislativa similar. El 27 de noviembre la Asamblea Nacional aprobó, en el primero de dos debates, el proyecto de Ley de Promoción, Prevención, Atención, Protección y Defensa de los Derechos Humanos ante el VIH/sida, propuesto por el Frente Sandinista de Liberación Nacional, con 85 votos a favor de 92 posibles. La norma ha sido acusada de discriminatoria por parte de organizaciones sociales y activistas, ya que, al igual que su homóloga dominicana, obliga a las personas seropositivas a revelar el estado serológico a sus parejas sexuales. De lo contrario, podrán ser acusadas de “transmisión provocada” del virus.
La transmisión del VIH se convirtió en una conducta susceptible de castigo en 2006 con la aprobación del Código Penal vigente, que contempla prisión de seis meses a tres años a “quien a sabiendas de que padece una enfermedad de transmisión sexual o cualquier otra enfermedad infecciosa grave, ejecutare sobre otra persona actos que importen peligro de transmisión o contagio de tal enfermedad, poniendo con ello en peligro su salud, integridad física o su vida”. En este sentido, la nueva ley profundiza lo señalado, hace referencia explícita al VIH y castiga tanto su transmisión dolosa como culposa. En entrevista con la agencia de noticias Inter Press Service (IPS), Arely Cano, presidenta de la Asociación Nicaragüense VIH/sida – ASONVHISIDA, señaló que estas normas no contribuyen a prevenir la transmisión del virus, sino a vulnerar los derechos de las personas que viven con VIH/sida.
La ley establece, además, la obligatoria realización de la prueba de detección del virus por indicación del médico especialista, así como la responsabilidad de las personas seropositivas de reportar información epidemiológica a un registro nacional. Al respecto, Cano explicó que la norma entra en contradicción consigo misma, ya que en su artículo 20 estipula que las personas infectadas tienen derecho a mantener en la privacidad la información relativa a su estado de salud. Otros críticos han señalado que al no aclarar las condiciones en las que se brinda esta información, la ley pone en riesgo el derecho a la privacidad de las personas infectadas.
Uno de los aspectos más cuestionados de estas legislaciones tiene que ver con la responsabilidad frente al control de la epidemia. ONUSIDA y otras organizaciones internacionales han sido claras al señalar que tales medidas culpan a las personas que viven con el VIH de su expansión y descargan a los Estados de su responsabilidad jurídica en la formulación de políticas efectivas de prevención, educación y acceso oportuno a los servicios de salud, lo que resulta contraproducente en la lucha contra la pandemia y envía una señal equívoca respecto a la responsabilidad de todas las personas, seropositivas o no, frente a su salud sexual.
Estos organismos también afirman que existen numerosas evidencias sobre la baja efectividad de estas medidas y las graves consecuencias de su aplicación en la salud pública y en la garantía de los derechos humanos de las personas que viven con el virus. En su Informe de Política: Penalización de la transmisión del VIH (2008), ONUSIDA señala además que “este tipo de actos dolosos son raros en el contexto del VIH y los datos disponibles demuestran que la mayor parte de las personas que viven con el VIH y conocen su estado serológico toman las medidas necesarias para prevenir la transmisión del virus a las demás”. Dado que la transmisión intencional es baja, no es necesario formular leyes penales al respecto, sino que bastan las contempladas en la mayoría de códigos penales, concluye.
Algo que llama la atención es la persistencia de este tipo de medidas a lo largo de la historia, pese a que en todos los casos los resultados de su implementación han sido más o menos los mismos. Al respecto, Claudia Rivera Amarillo, antropóloga colombiana e investigadora en historia de la medicina, explica que “las leyes que convirtieron en delito el contagio venéreo –cuya aparición en las Américas se remonta a las primeras décadas del siglo XX– tienen como fundamento la intencionalidad del otrora llamado ‘contagiante’ para que éste pudiera ser judicializado. Debido a la dificultad de demostrar la intención de contagio y a la falta de denuncias, entre otros, este tipo de leyes han demostrado ser inútiles en cuanto a la prevención, además de discriminatorias”.
Este problema lo afrontan actualmente las legislaciones que criminalizan la transmisión del VIH. Tanto en el caso de Nicaragua como en el de República Dominicana, los críticos señalan que estas leyes no establecen con claridad cómo certificar que la persona seropositiva informó o no a la pareja sobre su estado de salud, ni qué mecanismos pueden emplearse para determinar si la transmisión del virus fue dolosa. En este sentido, Hourcade asevera que “estamos muy cerca de promover el tatuaje ‘VIH+’ en algún lugar estratégico del cuerpo con el único propósito de evitar la cárcel”. A esto se suma que la mayoría de las personas con VIH no saben que están infectadas y dado que las legislaciones parten del supuesto de que cada persona conoce su estado serológico, prácticamente todas serían culpables de no comunicarlo a sus parejas sexuales.
En el caso de la norma nicaragüense, que busca resolver esta cuestión mediante la realización obligatoria de las pruebas de VIH/sida, se plantea el problema del sentido de las campañas de prevención e información y del efecto que buscan generar entre las personas, respecto a si se quiere formar ciudadanos y ciudadanas conscientes de sus derechos y responsables del autocuidado, o sujetos obedientes de la ley. Sobre este punto, Arely Cano refirió a IPS Noticias que esta es “una preocupación que diferentes personas estamos denunciando; no debemos estar obligadas/os a decirlo, más bien las personas con VIH deben estar empoderadas en todos los aspectos de la vida, la responsabilidad debe ser compartida, tanto de quien tiene como de quien no tiene el virus”.
Además de reforzar la discriminación hacia las personas que viven con el virus, la estigmatización repercute de forma negativa en el control de la epidemia. De acuerdo con ONUSIDA, la evidencia señala que en los países donde la transmisión del VIH es penalizada, el temor a la discriminación y la violencia relacionada con la infección es mayor, lo que aleja a las personas de los servicios de salud y apoyo, desestimula la realización de pruebas y la revelación voluntaria del propio estado serológico y genera relaciones de desconfianza hacia los profesionales de la salud, dificultando la atención de calidad. Adicionalmente, señala la organización en su Informe de Política, “es muy probable que los procesamientos y las condenas recaigan desproporcionadamente sobre los miembros de grupos marginados, como los profesionales del sexo, los hombres que tiene relaciones sexuales con otros hombres y las personas que se inyectan drogas”.
En el documento, ONUSIDA también señala que “las mujeres y las niñas son especialmente vulnerables al VIH debido a las normas culturales que aprueban las parejas múltiples para los hombres, la coacción sexual y otras formas de violencia por razón del sexo, así como la discriminación en materia de educación y empleo, que dificultan a las mujeres abandonar relaciones que las ponen en riesgo de exposición al VIH”, y explica que, paradójicamente, la aplicación del derecho penal podría derivar en una judicialización desproporcionada de ellas. En este sentido, insta a los Estados a desarrollar alternativas al derecho penal que se focalicen en la garantía de derechos. Promulgar leyes que protejan a las mujeres de la violencia sexual, de la discriminación por sexo/género y que garanticen la igualdad de oportunidades en ámbitos como el laboral y educativo, así como el derecho a la salud, serían mucho más efectivas que la criminalización.
No obstante, en países como República Dominicana, la criminalización de la transmisión del VIH avanza paralela al menoscabo de estos derechos. En octubre la Cámara de Diputados de ese país aprobó en primer debate un nuevo Código Penal que, entre otras características, elimina de la ley la sanción a la ‘violencia de género’ y la penaliza sólo en el ámbito de la violencia intrafamiliar, la cual considera grave en caso de muerte de la víctima o cuando ésta recibe una incapacidad superior a 90 días. El proyecto de ley reduce además la pena a los crímenes de incesto y acoso sexual, disminuye la sanción a los casos de violación sexual de menores –cuya pena sería análoga a la del robo simple– y penaliza la interrupción del embarazo en todas las circunstancias.
Lo anterior plantea un interrogante respecto a qué es lo que en el fondo castigan estas leyes. “Castigar a los enfermos es una práctica muy antigua en nuestras sociedades, que asimila en muchos casos al enfermo con su enfermedad. Anteriormente se segregaba a los enfermos, pero con el combate de las ETS en el siglo XX y la criminalización de su transmisión, el aparato legal empezó además a condenarlos por su enfermedad, no sólo por las ‘conductas riesgosas’ asociadas a ella. Un ejemplo de ello es la lucha contra la sífilis, cuya historia nos recuerda mucho lo que ocurre actualmente con el VIH”, explica Rivera.
Tanto la sífilis como el sida son consideradas enfermedades impuras derivadas de “placeres culpables”, afirma la investigadora, y explica que “en ambos casos se penaliza toda conducta desviada del modelo ciudadano según el cual las personas deben anteponer el bien de la sociedad respecto a su propio placer. El castigo de la transmisión de ETS considera que las personas enfermas ponen el placer de primero y son incapaces de controlarse, lo que las hace objeto de condena social y penal”. Por lo que concluye que el placer sigue siendo uno de los elementos centrales en la tipificación de la transmisión del VIH.