El pasado 26 de julio la Corte Constitucional falló en respuesta a la demanda de inconstitucionalidad del artículo 113 del Código Civil, que define el matrimonio como un contrato entre un hombre y una mujer, cuyo fin es la procreación. Sin embargo, la decisión de la Corte no ha sido concluyente. La Corte ha emitido un comunicado donde anuncia que la decisión de fondo vuelve al Congreso de la República, institución que históricamente ha sido hostil a este tema. El texto completo de la Sentencia aún no ha sido publicado.
La demanda había sido interpuesta por Colombia Diversa y DeJuSticia y apoyada por cientos de organizaciones y ciudadanos. La Sentencia del Tribunal declaró que el artículo demandado es constitucional, sin embargo ha mantenido sin responder la pregunta sobre si la figura del matrimonio puede o no cobijar a parejas del mismo sexo. El Comunicado de la Corte no descarta la posible ampliación de la figura del matrimonio o la creación de contratos distintos que regulen la unión de parejas del mismo sexo, pero señala que la responsabilidad por legislar en este asunto corresponde al Congreso de la República. Asimismo, aunque la sentencia aborda la definición de matrimonio, queda pendiente el tema de adopción, abordado por separado en otra demanda de inconstitucionalidad.
El comunicado de la Corte justifica la decisión señalando que se debe garantizar un equilibrio “entre el principio democrático que supone que el Congreso es el máximo representante de la voluntad popular, y la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales”. La Sentencia estipula un plazo máximo de dos años para que el Congreso legisle sobre el tema, advirtiendo que “en la eventualidad en que el Congreso de la República no legisle en el término indicado, las [parejas] del mismo sexo podrán acudir posteriormente ante notario o juez competente para formalizar y solemnizar su unión mediante vínculo contractual, subsanando así el déficit de protección señalado”.
La trayectoria legislativa
El 28 de enero de 2009, la Corte Constitucional falló a favor de la homologación de derechos y deberes entre parejas de hecho (convivientes, concubinarias) homosexuales y heterosexuales, exceptuando el matrimonio y la adopción (Sentencia C-029/09).
Aunque el fallo del martes pasado parezca poco concluyente, la decisión representa un salto cualitativo en el debate sobre la igualdad de derechos en Colombia. Además de reiterar el fallo de 2009 sobre homologación de derechos y deberes de las parejas de hecho, la Corte afirma que aquellas constituidas por personas del mismo sexo pueden conformar familia y deben ser protegidas como tales por el Estado, señalando que el trato discriminatorio hacia ellas debe ser subsanado.
Una cuestión que aporta de manera significativa a la ampliación del concepto de familia y supera el tema del matrimonio homosexual es la afirmación de la Corte de que “la heterosexualidad no […] [debe ser] una característica predicable de todo tipo de familia, [ni] tampoco […] la consanguinidad, como lo demuestra la familia de crianza”.
En otro apartado, el comunicado admite que familia y matrimonio son dos cosas distintas, algo ya evidente en los estudios demográficos, donde se destaca la variedad familiar en el territorio nacional. El texto constitucional vigente contemplaría esa diversidad:
…“del inciso primero del artículo 42 de la Carta Política no se puede deducir que el constituyente haya contemplado un solo modelo de familia originado exclusivamente en el vínculo matrimonial, pues la convivencia puede crear también la unión marital de hecho, en cuyo caso los compañeros permanentes ya constituyen familia, o crear formas de familia monoparentales, encabezadas solamente por el padre o por la madre o aun las ensambladas que se conforman cuando uno de los cónyuges o compañeros ha tenido una relación previa de la cual han nacido hijos que ahora entran a formar parte de la nueva unión, de manera que en su ciclo vital una misma persona puede experimentar el paso por diversas clases de familia”.
La igualdad en debate
El fallo reavivó el debate sobre los derechos de las personas LGBT en Colombia. En el ruedo entraron un proyecto de ley del Representante Miguel Gómez Martínez, del oficialista Partido de la U, que propone prohibir la adopción por parte de parejas del mismo sexo, y el anuncio del Polo Democrático Alternativo, partido de oposición, de que radicaría ante el Congreso una iniciativa en el sentido contrario. No obstante, como la han indicado diversos abogados constitucionalistas, la ley que eventualmente promulgue el Congreso deberá ajustarse a los parámetros de la Sentencia de la Corte.
Se esbozan entonces cuatro posibles escenarios respecto a la figura que amparará las uniones del mismo sexo:
1) Que, como en el pasado, el Congreso no apruebe una ley sobre el tema, y entre en vigencia lo dispuesto por la Sentencia. De acuerdo con la interpretación de algunos juristas, las parejas del mismo sexo podrían entonces casarse y acceder a los derechos estipulados por la legislación vigente sobre el matrimonio, aunque esta situación generaría incógnitas en cuanto a los procesos administrativos entre notarios y jueces.
2) Que el Congreso apruebe una ley que se condiga con lo estipulado por la Corte, es decir, que no se ajuste a los mínimos constitucionales o que apruebe una institución inferior al matrimonio para las parejas homosexuales. En consecuencia, como en el escenario anterior, entraría en vigencia lo dispuesto por la Corte.
3) Que el Congreso apruebe una ley que reconozca derechos y obligaciones similares a las del matrimonio, pero con un nombre diferente (por ejemplo, según el modelo del PACS francés o el de la Unión Civil de la Ciudad de Buenos Aires). En opinión de algunos activistas, esta medida sería discriminatoria. El abogado Rodrigo Uprimny la equipara con el fallo de la Corte Suprema de EEUU (Plessy de 1896) que determinó el principio racial de “iguales pero separados”. En el mismo sentido, en el debate sobre el matrimonio igualitario, un año atrás en Argentina, esa alternativa era calificada como una forma de “apartheid”.
4) De acuerdo con los debates que anticiparon la cuestión en el Congreso, que este apruebe un proyecto de ley de matrimonio igualitario parece ser el desenlace menos probable.
Aunque se trata de una definición que está aún sujeta a debate jurídico, la declaración de constitucionalidad de la definición vigente de matrimonio parece sugerir la idea de una figura alternativa al matrimonio, aunque la Corte advierta que esta definición no es excluyente. Al respecto señala el Comunicado:
… “que el matrimonio como una de las formas de constituir una familia, aparece ligado a la pareja heterosexual sin que ello implique una exclusión absoluta de la posibilidad de que el legislador regule la manera cómo formalizar y solemnizar un vínculo jurídico entre las parejas del mismo sexo que libremente quieran hacerlo, reservándose la libertad de asignarle el nombre que quiera darle a dicho vínculo”.
El debate continúa abierto en la arena pública. Además de las posiciones que se encarrilan en los escenarios expuestos, otros actores han anticipado medidas para frenar los efectos del posible matrimonio postergado. La Procuraduría General de la Nación y varios congresistas están elaborando un proyecto de Ley de objeción de conciencia, que incluye la posibilidad de que los notarios se nieguen a casar parejas homosexuales, a pesar de que notarios y jueces sólo operan como testigos de una diligencia.
El debate considera dos temas que superan la discusión del llamado ‘matrimonio gay’: por un lado, la ampliación del concepto de familia y el lugar privilegiado de ciertas formas de parentesco y familia como base de la sociedad; por otro, la cuestión de la laicidad del Estado, puesta en cuestión junto a instituciones y normas sociales que, al haber sido sacralizadas por el dogma religioso, se consideran naturales e intocables. También le plantea al activismo LGBT desafíos sobre cómo operar en el nivel de la reforma jurídica y en el de los cambios culturales y las transformaciones sociales a la vez.